In vielen Bereichen des Wirtschaftslebens, insbesondere der Gastronomie, werden Arbeitnehmer als geringfügig Beschäftigte eingestellt. Die Arbeitskraft der Arbeitnehmer wird von den Arbeitgebern nach Bedarf häufig kurzfristig und sehr spontan abgerufen. Schriftliche Vereinbarungen über die genaue Ausgestaltung des Arbeitsvertrages insb. im Hinblick auf die Arbeitszeit bestehen oftmals nicht. Dies kann zu massiven Problemen auf Arbeitgeberseite insbesondere bei geringfügig Beschäftigten führen, für die keine Sozialversicherungspflicht besteht.

Nach § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG gilt dann, wenn, wie in der Praxis oftmals üblich, die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, eine Arbeitszeit von 20 Stunden pro Woche als vereinbart.

Diese Norm kann dem Arbeitgeber erhebliche Probleme einerseits unter dem Aspekt des Annahmeverzugslohns und andererseits unter dem Aspekt des „Phantomlohns“ bereiten.

Sofern bei Abrufarbeit eine wöchentliche Arbeitszeit nicht vereinbart ist, gilt gem. § 12 Abs. TzBFG eine Arbeitszeit von 20 Stunden pro Woche als vereinbart. Ruft der Arbeitgeber dann weniger als die 20 Stunden pro Woche ab, kommt er in Höhe der Differenz zwischen abgerufener Arbeitszeit und den 20 Stunden pro Woche gem. § 615 BGB in Annahmeverzug und muss den Lohn auf Basis von 20 Stunden pro Woche auch dann zahlen, wenn der Arbeitnehmer weniger (oder gar nicht) gearbeitet hat. Zu zahlen ist entweder der vereinbarte Stundenlohn oder, wenn kein Stundenlohn vereinbart ist, der Mindestlohn.

Selbst wenn der Arbeitnehmer diesen Annahmeverzugslohn aber gegenüber dem Arbeitgeber nicht geltend macht („wo kein Kläger, da kein Richter“), und die vom Arbeitgeber abgerufene Arbeitszeit unterhalb der 20 Stunden wöchentlich liegt, können die Sozialversicherungsträger auf Basis von 20 Wochenstunden und der vereinbarten Vergütung bzw. dem Mindestlohn Sozialversicherungsbeiträge verlangen, da die Minijobgrenze von 538,00 EUR überschritten wird.

Die Sozialversicherungsträger verlangen dann grundsätzlich für vier Jahre rückwirkend diese Sozialversicherungsbeiträge für die fiktiven Entgeltbestandteile (Phantomlohn) der Beschäftigten und zwar sowohl den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmeranteil (§ 25 Abs. 1 S. 1 SGB IV). Zusätzlich fallen Säumniszuschläge an. Daneben kann eine Straftat wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a StGB vorliegen.

„Phantomlohnfälle“ können auch aus anderen Sachverhalten entstehen, beispielsweise, wenn Arbeitgeber das Tragen einer bestimmten Kleidung vorschreiben und das Umkleiden im Betrieb erfolgen muss. Dann zählt die Umkleidezeit als vergütungspflichtige Arbeitszeit. Vergütet der Arbeitgeber diese Arbeitszeit nicht, unterliegt diese Umkleidezeit gleichwohl als vergütungspflichtige Arbeitszeit der Beitragspflicht in der Sozialversicherung. Nicht selten ist auch im Falle einer Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und im Falle bezahlten Urlaubs die gezahlte Vergütung niedriger als diejenige, auf die ein Anspruch besteht, so dass ein „Phantomlohnfall“ vorliegt.

Arbeitgeber sollten also dringend im eigenen Interesse die Konditionen der „Arbeit auf Abruf“ verschriftlichen und sich auch im Übrigen professionell beraten lassen, um nicht in die „Phantomlohn-Falle“ zu geraten.